商标主页>商标论坛>闲话商标>谈商标侵权案件为非法经营额计算

     非法经营额是商标侵权案件查处中的一个重要问题。它的计算与案件处理结果密切相关。首先，非法经营额的计算是工商行政管理机关对侵权人进行行政处罚的依据之一。《商标法 实施细则》第四十三规定：“对侵犯注册商标专用权，尚未构成犯罪的，工商行政管理机关 可根据情节处以非法经营额50%以下或者侵权所获利润五倍以下的罚款。”其次，非法经营 额也是司法机关追究侵权人刑事责任的重要依据。非法经营额的大小决定公安机关是否对商 标侵权行为进行立案。根据最高人民检察院依据原《刑法》与《刑事诉讼法》作出的《关于 假冒注册商标犯罪立案标准的规定》，非法经营额是检察机关立案的标准之一。为提高法律 规定的可操作性，解决实际执法中存在的非法经营额计算不实问题，国家工商行政管理局商 标局在1990年4月12日就这一问题做了具体批复，指出“非法经营额的计算为：商品已全部 销售的，共购入总货款为非法经营额：部分销售的，已售出部分的销售款总额加上尚未售出 部分的购入货款之和为非法经营额。”1994年11月22日发布的《国家工商行政管理局关于执 行〈商标法〉及其〈实施细则〉若干问题的通知》中也对非法经营额的计算作了规定。
    根据这些规定的内容与体现的原则，笔者认为非法经营额的计算应注意以下几个问题：
    第一，非法经营额的计算以侵权人实际经营额为依据，不包括侵权人预期可获得的利益。商标侵权案件查处中之所以要计算非法经营额，主要目的就是便于对侵权人的行政违法行为 进行处罚，而不是将其作为侵权人赔偿被侵权人损失的依据。因此，对于非法经营额计算的 作用要加以明确。当然，非法经营额也不应是仅包括侵权人已经销售的经营额，因为，非法 经营额中的经营是指侵权人在从事商标侵权行为时进行的全部经营性活动。所以，笔者认为，非法经营额的计算应以可为侵权人带来商业利润或给商标权人造成损失的所有商业经营行 为为基础。对于加工、仓储费用。应当包括在上述经营行为之中。
    第二，在涉及多个侵权人时，如果它们共同实施一个或多个商标侵权行为，且各自的作用相同，则其商标侵权行为的非法经营额应一致。如果有多个商标侵权人，但各自的具体行为不同，有主要违法者，有协助违法者，则应根据他们各自不同的行为计算非法经营额。对于 共同商标侵权中有合同存在的，非法经营额的计算不以合同的有效与否来计算，而仍应以双 方实际的非法经营额计算。双方的合同是否有效及其他与合同有关的问题，应当作合同纠纷 处理，而不是工商行政管理机关进行行政处罚的依据。
    第三，对于商标侵权行为持续时间较长，其某一阶段的违法行为的具体情况无法确定的，工商行政管理机关可以根据已有证据或其他资料对该阶段的非法经营额进行推算。
    总之，非法经营额的计算确实是目前存在的一个困扰商标执法，特别是对加大商标执法力 度有较大影响的问题。但只要我们坚持法律法规中体现的有关原则，充分发挥主观能动性，加快商标法律修改工作进行，这一问题就会得到很好的解决。