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1998年12月17日，北京市第一中级人民法院知识产权庭对一起涉及“加菲猫”形象及文
字著作权和商标权的涉久知识产权侵权作出一审判决。这起纠纷起因于北京一家食品公司在 经营中使用“加菲猫”形象及“GARFIELD”“加菲猫”文字。作为著作权、商标权权利人的
美国鲍斯公司于1998年7月向北京市第一中级人民法院起诉，状告该食品公司仿冒加菲猫形 象和商标构成侵权。
一、案情
美国鲍斯公司是著名的“GARFIELD”(中译“加菲猫”)形象及文字的知识产权所有人。 “GARFIELD”形象及文字早在1978年就以连环画的形式出版发行，经鲍斯公司大力推广，“
加菲猫”系列漫画和系列电视节目在世界范围内已广为人知。鲍斯公司还生产、销售使用“ GARFIELD”形象及文字的产品，有良好的声誉。
1997年原告鲍斯公司发现被告北京凯菲食品公司在其产品、标识及报纸广告上广泛使用 了“GARFIELD”形象及文字。原告鲍斯公司为证明被告凯菲公司使用了其享有著作权的加菲
猫形象及商标专用权的注册商标，拍摄了被告在自营店及商场店中使用原告加菲猫形象及文 字作为装潢及促销材料的照片，内容为怀抱蛋糕的加菲猫，该蛋糕中部为加菲猫的面部形象
，该宣传画的底部用中英文写明“Carvel……凯菲”、“我叫咖菲，家住凯菲”。凯菲公司 还在1997年6月的《精品购物指南》上刊登广告，使用了“GARFIELD”、“加菲猫”文字及
怀抱蛋糕的加菲猫形象。凯菲公司使用了与原告注册商标相同或相近的文字，其使用的加菲 形象的面部特征、四肢、手脚等造型及外部轮廓也与原告鲍斯公司享有著作权的作品相同，
色彩相似。对此，被告凯菲公司亦不否认。
1979年9月23日，原告委托柳沈知识产权律师事务所律师向被告凯菲公司发出警告函，称：被告凯菲公司在其经营的专卖店、各大商场大规模使用了原告的GARFIELD形象及文字，并在报纸上作广告宣传，侵犯了原告的著作权及商标专用权。要求被告凯菲公司立即停止侵
权，消除影响，赔礼道歉，赔偿损失，并于1997年9月30日前将承诺书寄回。1997年10月5日 ，被告凯菲公司回函称，其忽视了“加菲猫”的注册问题，自接到来函后已将所有带有“加
菲猫”形象的产品、宣传资料全部收回，将停止在媒体上使用和宣传，请贵所监督，并请谅 解。
此后，被告仍未停止使用“加菲猫”文字及形象，原告于是委托律师向法院提起侵权诉 讼。请求判令：被告立即停止侵权；被告在《北京晚报》及《精品购物指南》上向原告公开
赔礼道歉，消除影响；销毁侵权物品；被告赔偿经济损失及商誉损失五十万元；被告支付本 案诉讼费，并支付原告调查取证费和聘请律师的费用。
法院受理案件后，根据原告鲍斯公司申请，法院依法裁定对被告凯菲公司的财务帐目、 销售凭证及对外所签订的合同文本进行了保全，并委托会计师事务所对被告凯菲公司的财务状况进行了审计，审计结果为凯菲公司的利润呈负数。对此结论，原、被告双方均无异议。
二、当事人诉辩意见
原告美国鲍斯公司诉称：其是“GARFIELD”形象及文字的知识产权所有人。鲍斯公司已 在中国就“GARFIELD”及“加菲猫”中文文字进行了商标注册。“GARFIELD”形象及文字在
美国版权局进行了著作权登记。中国和美国均是《伯尔尼公约》的成员国，鲍斯公司对该形 象的著作权亦受中国法律保护。被告北京凯菲食品公司未经原告许可，在其产品、标识及报
纸广告上广泛使用了“GARFIELD”形象及文字，侵犯了原告的商标权及著作权。被告凯菲公司应诉后未在15天的法定期间内提出签辩意见，其在开庭审理中辩称：凯菲公司未在任何产品及产品的包装上使用“加菲猫”卡通形象及文字，只在蓝岛大厦、百盛、东四三个自营店的柜台上摆放使用过用硬纸做成的“加菲猫”卡通形象及文字。因美国凯菲总公司对“加菲猫”具有使用权，因此误认为北京凯菲公司也可使用，此种使用完全是“合
理想象”，是一种“善意使用”。其经营处于亏损状态，没有效益，因而不同意承担赔偿责 任。
三、审理结果
北京市第一中级人民法院经审理认为，原告鲍斯公司对上述商标的专有使用权和加菲猫 形象的著作权应当受中华人民共和国法律的保护。被告凯菲公司在《精品购物指南》刊登的
广告上，使用了与原告的注册商标相同的英文文字和相近的中文文字，在其销售柜台上摆放 的宣传广告上使用的图像的面部特征、四肢、手脚等主体部分及外部轮廓均与原告鲍斯公司
享有著作权的加菲猫作品相同，色彩相近。因此，被告凯菲公司的行为已经侵犯了原告鲍斯 公司的商标权专用权和对加 菲猫美术作品的署名权、使用权和获得报酬报。原告鲍斯公司
要求被告凯菲公司停止侵犯其商标权及著作权、责令被告凯菲公司在相关新闻媒体上公开赔礼道歉、消除影响、赔偿经济损失的诉讼请求理由成立，应予以支持。但原告鲍斯公司要求
被告凯菲公司赔偿经济损失50万元的诉讼请求缺乏确实的证据支持，本院根据被告凯菲公司 使用原告鲍斯公司商标及作品的实际情况，以及被告凯菲公司实际经营额的一定比例和原告
鲍斯公司因本案诉讼的合理支出确定，对于原告鲍斯公司提出立即将被告凯菲公司所有使用 了“GARFIELD”形象及/或文字的产品、促销材料及广告；所有用以印制侵权“GARFIELD”
形象及文字的印板及其他工具送交法院并将其销毁的诉讼请求，因该项请求并非法定的承担民事责任的方式，因此不予支持。
根据上诉认定理由和《商标法》第38条第1款第(4)项及《著作权法》第46条第(2)项的 规定，北京市第一中级人民法院对本案作出判决：
一、被告北京凯菲食品有限公司停止侵权，不得使用原告鲍斯公司的注册商标“GARFIELD”、“加菲猫”及加菲猫形象的美术作品；
二、被告北京凯菲食品有限公司于本判决生效之日起30日内在《北京晚报》、《精品购 物指南》上向原告鲍斯公司公开致歉(内容须经本院审核)；
三、被告北京凯菲食品有限公司于本判决生效之日起30日内赔偿原告鲍斯公司损失人民 币10万元；
四、驳回原告鲍斯公司其他诉讼请求。
判决后，双方均未提起上诉，故判决已发生法律效力。 四、评析
作为一起既涉及商标权又涉及著作权的涉外知识产权案件，在审理中涉及以下法律问题 ：
(一)原告获得中国法律保护的依据
知识产权具有地域性，外国国民的知识产权要在中国获得法律保护必须符合一定条件。 就商标来说，外国国民应当将需要保护的商标在中国商标局申请注册，经商标局核准注册后即获得中国法律的保护。而外国国民的作品要获得中国法律的保护，就应当在中国首先发表
或者外国国民所属国也是中国加入的著作权条约或者双边协议的成员国。就本案而言，原告对加菲猫”中文文字“GARFIELD”英文文字分别向中国商标局进行了商标注册，并获核准，且目前仍在保护期内，因此，其商标权受中国法律保护。原告要求保护的加菲猫形象，属于
美术作品范畴，鲍斯公司系著作权人，原告已在美国版权局对该作品的连环画册进行了著作 权登记。因中美两国均为《伯尔尼公约》成员国，故鲍斯公司对加菲猫形象享有的著作权应
受我国著作权法的保护。因此原告鲍斯公司有权在中国就其著作权和商标权受侵害提起诉讼 。
(二)本案侵权行为的认定
原告认为被告凯菲公司在相关产品标识上使用了与其注册商标“GARFIELD”及“加菲猫 ”相同或相近似的文字，这些标识在被告的各个自营店、商场店及销售柜台上广泛展示，并
在《精品购物指南》上使用前述相同或近似的文字为其产品作为宣传，被告的行为侵犯了原 告商标专用权。被告凯菲公司将原告享有著作权的“GARFIELD”形象使用在前述产品标识及
广告上，而且将其作为产品装潢使用在其产品上，侵犯了原告对该美术作品的著作权。
针对原告的指控，被告凯菲公司对其使有“加菲猫”形象和文字的行为并不否认，但提 出了如下抗辩理由：(1)凯菲公司美国总部获得了使用原告鲍斯公司的上述商标及加菲猫形
象的许可，因此北京凯菲公司认为自己也有权使用。这种使用完全是合理想象，属于善意使 用。(2)原告注册的商标与被告使用的不属于同一产品，凯菲公司也未在产品的包装和装潢
上使用原告注册的商标，凯菲公司只是作为一种摆设。原告在美国版权局登记的不是加菲猫 的卡通形象，而是一本刊物。原告无权单独主张权利。(3)其使用原告的商标及加菲猫形象
时间很短，而且其经营处于亏损状态，因而不承担赔偿责任。
对于被告凯菲公司提出的抗辩理由，法院根据事实和有关法律全部予以否定。笔者认为 法院的否定理由是成立的，是有法律依据的。理由是：
(1)原告鲍斯公司是合法的商标权利人和著作权人。“GARFIELD”及“加菲猫”商标已由原告鲍斯公司进行了注册，有关加菲猫形象的美术作品也进行了著作权登记，因此原告鲍
斯公司依照法律规定对上述商标及作品均享有权利。凯菲公司美国总部使用“GARFIELD”商标及加菲猫形象作品，是因为其获得了许可，因而其有权使用。但其也无权超出许可范围使
用原告商标或者再许可北京凯菲公司使用原告商标和作品。凯菲美国总公司和被告北京凯菲 公司都是独立的企业法人，北京凯菲公司在未获得授权的情况下使用原
告商标和作品显然 是有过错的。从法律上讲，被告在经营中应当负有不得侵犯他人知识产权的注意义务。被告所谓其使用属于合理想象和善意使用没有任何法律依据，被告的行为根本不属于法律上规定
的善意使用的情况。
(2)被告使用了原告的商标和作品。在经营中将他人商标使用在同类产品的宣传上民商 标侵权行为中的新情况、新问题，但在司法实践中已有判例将其认定属于侵犯商标权的行为
。其法律依据是《商标法》第38条第(4)项规定的给他人的注册商标专用权造成其他损害的 行为构成侵犯商标专用权。而且在《商标法实施细则》第41条第(2)项中部分涉及，即在同
一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品 装潢使用，并足以造成误认的，构成《商标法》第38条第(4)项规定的侵权行为。在本案中
，被告经营的商品与原告注册的商品分类第30类属同类产品，被告虽未在其产品包装和装潢上使用原告的注册商标和咖菲猫作品，但将其用在冰激凌产品的销售处或者用作广告宣传，应认定也是使用原告商标的行为，被告的行为应认定是侵犯商标权的侵权行为。
虽然原告鲍斯公司在美国版权局登记的作品为加菲猫连环画系列，但是作为其作品主要 角色的加菲猫形象是原告独创的美术作品，而且该形象构成原告作品的中心内容和主体部分
。因此加菲猫形象也应当是受著作权法保护的内容。不能认为复制出版整部加菲猫连环画 列才构成侵权；复制出版加菲猫连环画系列部分内容也应当认定构成侵权。
(3)侵权责任的构成不以行为实施的时间长短和侵权人是否赢利来确定。被告凯菲公司 提出其仅在1997年6月1日至1997年7月31日期间使用了原告的商标及加菲猫形象，但并不
能改变其未经许可使用原告商标和作品行为的侵权性质。而且民事侵权损害赔偿并不以行为 人是否有赢利来确定，赢利与否不是侵权构成的要件，赢利与否只是确定赔额数额时可能考
虑的因素(不是必须考虑的要素)，被告凯菲公司不能以其经营亏损来免除其应当承担的侵权 赔偿责任。
(三)被告法律责任的确定 *在本案中，被告同时侵犯了原告享有的商标权和著作权，故本案在法律上存在侵权行为
竞合的问题，同样也产生侵权责任竞合的问题。根据目前的司法实践，在发生侵权竞合的情 况下，权利人可以选择起诉，权利人一般选择对自己有利或者易于胜诉的诉由起诉。但本案
原告同时主张商标权和著作权的保护是否就不行呢?笔者认为在目前法律对侵权竞合没有明 确规定的情况下，应允许权利人选择起诉或者同时起诉。因为起诉是当事人的权利，法院不
应限制当事人的诉权，而且同时起诉并不影响法院对案件的审理和判定。当然，在同时构成 侵犯商标权和著作权的情况下，从公平合理出发，被告不应承担双重的赔偿责任。根据民法
通则、著作权法和商标法关于侵犯著作权、商标权的民事责任的规定，被告承担的非财产责 任形式即停止侵权、赔礼道歉、消除影响是相同的，所以在考虑被告承担侵犯著作权、商标
权和非财产责任时可以合并使用，不存在重复处理或者加重处理的问题。
虽然审计结果表明被告经营是亏损的，但并不影响被告承担赔偿责任，而且亏损因素不 应当对确定赔偿额产生实质影响。因为被告承担的是对原告损失的赔偿责任，而不是返还不
当得利。虽然审判实践中也有以被告获利作为赔偿标准的案例，但采用该方法的实质是将被 告获利推定为原告的损失。在被告没有赢利的情况下，就不能以此作为确定赔偿额的依据。
本案中法官最后根据案件的综合情况，包括被告使用原告商标和作品的时间、被告在侵权期 间的经营额、被告的侵权过错和原告因诉讼支出的合理费用等因素确定了本案的赔偿额。笔者认为法官的这种酌情裁决是正确的，也比较合理的。
需要指出的是，法院对原告请求销毁侵权物品和设备的诉讼请求没有予以支持。这是因 为此项请求不是法定的承担民事责任的方式。我国民法通则、商标法和著作权法规定的侵权
民事责任仅有停止侵权、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失这几种形式，并没有销毁侵权设备 、侵权制品等这一责任形式，因此法院在确定当事人权利义务的民事判决书中，无权判决被
告承担具有民事制裁性质的销毁侵权物品的法律责任。实际上，对侵权设备、侵权制品，人 民法院可以依照民法通则第134条第3款的规定予以收缴。
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